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第九章构建中国海运履约方制度之考量（第4页）

在第四章第四节中，已经阐述了中国现行法下港口经营人的法律地位的困惑，也即我国在港口和航运企业分离之前，港口是属于承运人，现行体制将港口和航运企业分离后，现行法中没有明确规定港口经营人的地位。

从目前我国相关判例来看，港口经营人地位的观点也有承运人的受雇人或代理人、独立合同人、不受《海商法》调整等之说，比较多的观点是认为港口经营人是实际承运人。

这种在立法中没有明确规定的现状导致了在实践中的混乱，与港口经营人法律地位混乱直接密切联系的就是其是否享有责任限制的问题。

考察世界范围内港口经营人的责任限制问题，得出一个结论，就是一般都会对港口经营人的责任采取限制的态度，责任限制模式有三种：一是把港口经营人纳入“喜马拉雅条款”

保护范围当中，享有与承运人一样的责任限制；二是意思自治模式，这种模式是港口作业合同当事人在合同中基于真实意思表示而约定享有责任限制；三是法定模式，也即在国内法中直接规定了港口经营人在作业中享有责任限制。

这三种模式法律依据虽有不同，但都确定了港口经营人享有责任限制的权利，但在我国，港口经营人的责任限制问题是在港航分家后才凸显出来的，是一个新问题，我国国内无论是业界、司法界还是学界，对港口经营人是否享有责任限制存在争议，有赞同的，也有反对的。

笔者认为，基于港口经营人在国际贸易中的重要地位以及在港口作业中的特殊风险，应该给予其责任限制，但在理论依据方面，无论是以《海商法》下“喜马拉雅条款”

来解释，还是以“实际承运人”

规定来解释，抑或是以合同意思自治原则来解释，总会觉得有所欠缺，这主要是我国在制定《海商法》时，立法技术尚不成熟，引进《海牙规则》和《汉堡规则》的相关规定时没有考虑到港口经营人这么个参与到海运环节中，承担重要角色的主体的地位、权利、义务、责任等问题所导致的。

但在我国经济腾飞过程中，乃至以后保持经济匀速发展的过程中，港口的重要性毋庸置疑，它是我国国际贸易进出口的重要纽带，而这个纽带关系到我国实现大国崛起的重要支柱力量——经济持续性、合理增速的发展。

由此，必须打破港口经营人不能享有责任限制的心理痼疾和现实阻碍，这主要是来自货方的阻碍，给予港口经营人责任限制的权利是合乎中国的经济发展规律，也是发展我国港口和海运事业所需要的。

《鹿特丹规则》所创设的海运履约方涵盖了港口经营人，不仅明确了其地位，还明确法定了其权利、义务、责任以及司法程序，港口经营人享有与承运人一样的责任限制权利，这种理论才真正可以用来解释港口经营人，也即港口履约方享有责任限制权利的依据。

（二）中间实际承运人的理论及实践阻碍

《海商法》规定的有实际承运人制度，依照我国学界以及业界对实际承运人的理论探讨和实践中的案例，可以发现，对于从事实际运输的实际承运人或者接受转委托从事实际运输的实际承运人，其纳入《鹿特丹规则》下的海运履约方范畴是没有歧义的，但是，我国存在争论的中间实际承运人，也即不从事实际运输的实际承运人，其是否可以纳入《海商法》调整范畴是存在争议的，因此，对于《鹿特丹规则》下承诺履行，但不实际履行承运人运输义务的中间海运履约方是否应该受运输法的调整，必然在我国也是会存在争议的。

按照《鹿特丹规则》的规定，海运履约方不仅包括实际履行运输义务的海上履约方，还包括港口履约方，当然也包括承诺履行，但不实际从事海上运输的海上履约方，也即中间海运履约方，依据《鹿特丹规则》的法律规定，无论是从事实际运输或承诺运输的海运履约方，还是港口履约方，在造成货损或迟延交付时，都要承担责任，承运人为此也要承担责任，有多个海运履约方时，还要承担连带责任。

这样的规定，在托运人和承运人的海运合同以及其与海运履约方的准合同关系中，再加上承运人和海运履约方的合同关系，形成了一个连续的、完整的圆圈，有利于货方、托运人进行索赔，不仅可以选择承运人或海运履约方，也可以一并选择进行索赔，维护自己的权益。

中间海运履约方被纳入公约中进行调整，不仅可以平衡对海运履约方的责任限制，还可以减少实践中存在的中间海运履约方与实际履行的海上履约方，在出现货损、迟延交付时互相推诿，有利于国际海运的正常发展。

由此，我国在构建海运履约方制度时，必然会遭遇中间海运履约方是否纳入的争论，这种争论的起因，其实还是在于我国引进《汉堡规则》时没有穷尽实际承运人的范畴，在立法上没有明晰实际承运人的概念所导致的。

那么，在《鹿特丹规则》已经诞生，并明确规定海运履约方的前提下，无论公约是否生效或多长时间生效，我国若构建海运履约方制度，都应该将中间海运履约方纳入。

第四节中国构建海运履约方制度的路径及方法

在以上的讨论中，笔者一直主张要引进海运履约方制度，也探讨了中国引进《鹿特丹规则》下海运履约方制度的问题所在，那么，如何构建中国的海运履约方制度呢？

一、中国构建海运履约方制度需要排除的阻碍

针对第九章第三节的探讨，笔者认为在构建中国的海运履约方制度的背景下，必须要排除以下这些阻碍。

（一）更新海商法领域的现有不适宜的法律理论

关于这个问题，笔者在第七章第三节标题一中已经明确指出，那些具体法律条款或法律规定的冲突其实不是可怕的，最可怕的是立法理念、立法技术、法律理论的落后，海运履约方制度之所以有创新，不仅在于其范围宽广，将实际承运人、港口经营人等纳入调整范围，还在于公约法定了其与承运人一样的权利、义务、责任等，更在于公约在立法中体现了一种法律理论，就是合同相对性原则的全面突破。

合同相对性原则在海商法领域早就有所体现，比如，“喜马拉雅条款”

的规定，实际承运人的规定等，这些是针对承运人的代理人、受雇人、实际承运人与第三人的关系而规定的。

综观《鹿特丹规则》，其规定了海运履约方的权利、义务、责任和司法程序，从最初提单中的“喜马拉雅条款”

，到《海牙—维斯比规则》中“喜马拉雅条款”

的法定化，再到《汉堡规则》扩大到实际承运人制度；从最初的抗辩权一方面对合同相对性的突破，到权利、义务、责任、司法程序等方面突破合同相对性，海运履约方的创设，是一个渐进的过程，不仅是运输合同相对性原则的突破，而且是全面地突破，其基于法定具备了一个正常运输合同所应该具备的合同要素，所以和货方形成了准合同关系。

这种理论上的创新，是我国在构建海运履约方制度时现实所需要的，海运履约方与货方的准合同关系无法在传统的民事关系二元结构中获得合理解释，如果我国固守传统的合同相对性原则和传统的民事关系二元结构，那么，在构建海运履约方制度时，必然会遇到法理不通的障碍，就会在立法中脱节理论和实践的相互印证关系而偏离最初的立法宗旨。

（二）对现有法律规定中不足之处进行修正

在构建海运履约方制度之前，还需要对现有的一些不良的法律规定进行修正，这样做的好处在于可以为构建海运履约方制度打下一个理论和实践的基础，便于在新制度出现时，可以很快地适应。

这主要表现在：（1）对有分歧的概念、定义一定要界定清楚，比如，实际承运人的范畴、代理人的范畴，都需要进一步的界定。

（2）对我国没有的法律术语和我国特有的法律术语都要进行界定，明确其概念、范畴。